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  2021-10-15 12:11 辛在柱 客户经理

  1、仔细阅读使用的合同文本，掌握有关建设工程施工合同的法律、法规规定
  目前签订建设工程施工合同，普遍采用建设部与国家工商局共同制定的GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本。该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。签订合同前仔细阅读和准确理解“通用条款”十分重要。因为这一部分内容不仅注明合同用语的确切含义，引导合同双方如何签订
  “专用条款”，更重要的是当“专用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。
  有关建设工程施工合同的法律、法规规定主要有：《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业资质管理规定》、《建筑业资质等级标准》(试行)、《建筑安装工程总分包实施办法》、《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》等。
  2、严格审查发包人资质等级及履约信用
  施工单位在签订《建设工程施工合同》时，对发包人主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作，它将不合格的主体排斥在合同的大门之外，将导致合同伪装的坑穴和风险隐患排除在外，为将来合同能够得到及时、正确地改造奠定一个良好的基础。
  根据我国法律规定，从事房产开发的企业必须取得相应的资质等级，承包人承包的项目应当经依法批准的合法项目。违反这些规定，将因项目不合法而导致所签订的建设工程施工合同无效。因此，在订立合同时，应先审查建设单位是否依法领取企业法人营业执照，取得相应的经营资格和等级证书，审查建设单位签约代表人的资格，审查工程项目的合法性。其次还应对发包方的履约信用进行审查。
  3、关于工期、质量、造价的约定，是施工合同最重要的内容
  “工期、质量、造价”是建设工程施工永恒的主题，有关这三个方面的合同条款是施工合同最重要的内容。
  (1)实践中关于工期的争议多因开工、竣工日期未明确界定而产生。开工日期有“破土之日”、“验线之日”之说：竣工日期有“验收合格之日”、“交付使用之日”、“申请验收之日”之说。无论采用体积廉洁，均应在合同中予以，并约定开工、竣工应办理在那些手续、签署何种文件。对中间交工的工程也应按上述方法作出约定。
  (2)根据国务院《建设工程质量管理条例》的规定，工程质量监督部门不再是工程竣工验收和工程质量评定的主体，竣工验收将由建设单位组织勘察、设计、施工、监理单位进行。因此，合同中应明确约定参加验收的单位、人员，采用的质量标准，验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。
  3)建设工程施工合同最常见的纠纷是对工程造价的争议。由于任何工程在施工过程中都不可避免设计变更、现场工程量和材料差价的发生，所以均难以“一次性包死，不作调整”。合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场身份证、材料价格的签发、确认作出明确规定。
  4、对工程进度拨款和竣工结算程序做出详细规定
  一般情况下，工程进度款按月付款或按工程进度拨付，但如何申请拨款，需报何种文件，如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理，往往缺少详细的合同规定，引起争议，影响工程施工。一般合同中对竣工结算程序的规定也较粗，不利操作。因此，合同中应特别注重拨款和结算的程序约定。
  5、总包合同中应具体规定发包方、总包方和分包方各自的责任和相互关系
  尽管发包方与总包方、总包方与分包方之间订有总包合同和分包合同，法律对发包方、总包方及分包方各自的责任和相互关系也有原则性规定，但实践中仍常常发生分包方不接受发包方监督和发包方直接向分包方拨款造成总包方难以管理的现象，因此，在总包合同中应当将各方责任和关系具体化，便于操作，避免纠纷。
  6、明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限
  《民法通则》明确规定，企业法人对它的法定歈　及其它工作人员的经营行为承担民事责任。建设工程施工过程中，发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多，但往往职责和权限不明确或不为对方所知，由此造成双方不必要的纠纷和损失。合同中应明确列出各方派出的管理人员名单，明确其各自的职责和权限，特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等规定清楚，防止其他人员随意签字，给各方造成损失。
  7、不可抗力要量化
  施工合同《通用条款》对不可抗力发生后当事人责任、义务、费用等如何划分均作为详细规定，发包人和承包人都认为不可抗力的内容就是这些了。于是，在《专用条款》上打“√”或填上“无约定”比比皆是。
  国内工程在施工周期中发生战争、运筹、空中飞行物体坠落等现象的可能性很少，较常见的是风，雨、雪、洪、震等自然灾害。达到什么程度的自然灾害才能被认定为不可抗力，《通用条款》未明确，实践中双方难以形成共识，双方当事人在合同中对可能发生的风、雨、雪、洪、震等自然灾害程序应予以量化。如几级以上的大风、几级以上的地震、持续多少天达到多少毫米的降水等等，才可能认定为不可抗力，以免引起不必要的纠纷。
  8、运用担保条件，降低风险系数
  在签订《建设工程施工合同》时，可以运用法律资源中的担保制度，来防范或减少合同条款所带来的风险。如施工企业向业主提供履约担保的同时，业主也应该向施工企业提供工程款支付担保。
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  2021-10-15 12:08 龚家贱 客户经理

  壹、确定管辖

  在寻求司法救济时，起诉的一方当事人面临的首要问题即是案件的管辖。本文仅就建设工程招投标过程中的管辖问题进行探讨。

  我们知道，最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释第二十八条规定了建设工程纠纷的专属管辖，即建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。那么建筑工程招投标活动中出现纠纷，是否按照建设工程施工合同的专属管辖。

  我们认为，可以分两种情况：

  第一，起诉时双方早已签订了建设施工合同，而投标保证金纠纷是双方就建设施工合同众多争议问题中的一个，此时不宜将投标保证金纠纷单独列出要求当事人另案起诉，而应当作为整个建设工程施工项目的一个环节，在建设施工合同纠纷中一并处理。在这种情况下，无可厚非应当适用建设施工合同的专属管辖。

  第二，起诉时双方没有签订建设施工合同，此时纠纷出现在招投标阶段，那么应按合同纠纷管辖的规则进行处理，即有约定从约定，没约定可以向被告住所地法院提起诉讼。

  贰、确定案由

  查找最高人民法院发布的《民事案件案由规定》，涉及招投标相关的案由有：招标投标买卖合同纠纷（属于“合同、无因管理、不当得利纠纷”项下）；串通投标不正当竞争纠纷、（属于“不正当竞争纠纷”项下）。除此之外，如招投标纠纷属建设施工纠纷的其中一项诉请，还可以建设工程施工合同纠纷作为案由；如既没有签订建设施工合同，也不属于上述的案由，可以以合同纠纷作为案由，因为招标文件与投标文件虽然并不成立建设工程施工合同，但其中对于投标保证金等先合同义务的内容形成了一个合同；此外，还存在以不当得利作为案由的可能；缔约过失责任纠纷也可作为案由。

  叁、退还投标保证金的请求权基础

  1、退还投标保证金的依据

  第一，招标人中止招标。《招标投标法实施条例》 第31条规定：“招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息”

  第二，投标人在截止时间前撤回投标。《招标投标法实施条例》第35条规定：“投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。”即投标人在投标截止时间前撤回投标的，应当退还投标保证金；

  第三，签订书面合同后。《招标投标法实施条例》第57条规定：“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”

  第四，超过投标有效期且未获得中标通知书。虽然实施条例中没有这一条规定，但是根据《标准施工招标文件》第3.3.2条：“出现特殊情况需要延长投标有效期的，招标人以书面形式通知所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的，应相应延长其投标保证金的有效期，但不得要求或被允许修改或撤销其投标文件；投标人拒绝延长的，其投标失效，但投标人有权收回其投标保证金。”可见，投标有效期届至，意味着投标作为一种要约，要约本身的特征和效力具有有效期，有效期内未获得中标通知书，则要约的效力即已失去，投标人应当退还投标保证金。

  第五，招标文件中约定的超出上述三点的情形。我们认为虽然招标文件属要约邀请，但是对于部分有关先合同权利义务的内容属于一个要约，故一般投标文件会对招标文件提出的内容通盘接受，故一旦投标截止，则对于部分先合同权利义务的内容，双方已经形成了合同关系，所以招标文件中的此部分内容对双方具有约束力。

  2、是否可以要求利息

  我们注意到，上述实施条例的三条规定（第31、35、57条）中，招标人撤回招标及合同签订两种情况下，规定了返还投标保证金及银行同期存款利息，而投标人撤回的情况下则没有规定退还利息。所以，如果招标文件中对于是否一并退还投标保证金的利息进行了约定，则该约定对双方有约束力，如果没有约定，则可以参照实施条例中的规定来适用。

  肆、不予退还投标保证金的情形

  1、法定

  对于不予退还投标保证金的情形，有五种法定情形。

  第一，投标截止后撤销的。《招标投标法实施条例》第35条：“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。”

  第二，中标人无正当理由不与招标人订立合同。

  第三，在签订合同时向招标人提出附加条件。

  第四，不按照招标文件要求提交履约保证金。上述第二、三、四点的依据均为《招标投标法实施条例》第74条：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”

  第五，在签订合同时更改合同实质性内容。这一点的依据是《工程建设项目施工招标投标办法》第81条：“中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”可以看到，此处与实施条例第74条有一个细小的差别，即增加了第五种投标人在签订合同时更改合同实质性内容的情况。

  2、意定

  在上述法律法规规章的明确规定外，是否存在可以不予退还投标保证金的情形呢？这个问题在实务中引发的争议非常多，最为常见的就是主张“投标文件内容虚假”及“投标人存在串标、围标、低价中标、行贿等违法违规行为”这两种情况应当也不予退还投标保证金。

  根据我们的案例检索以及对投标保证金的担保内容的理解，我们认为这两种情况只有在招标文件明确约定的情况下，可以作为不予退还投标保证金的情形，反之，如果招标文件没有进行约定，则不能主张，但是招标人可以通过主张缔约过失责任等来要求投标人赔偿损失。

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  2021-10-15 12:05 齐晓彦 客户经理

  根据问题描述，A、B公司的做法均欠妥，缺少有效沟通协商。问题的焦点是保修期内经维修的部位保修期究竟如何计算问题。

  一、建设单位A公司：

  1、“A公司在没有经过施工方B公司同意的情况下另 请了第三方对工程做了修复, 并据此将刺余的40万元保修金支付 给了第三方”。——A公司做法欠妥。

  2、遇到问题应主动耐心友好协商寻求最佳解决办法。施工单位不予回应保修，A公司可另行安排他人维修。A公司最佳的办法是：书面通知B公司前来维修，告知如不前来维修或协商确认是否属保修期等等，则A公司自行安排第三方维修并扣除B公司的保修金支付给第三方。这样，B公司收到书面通知后，一般会有回应的！这样，一方面尽告知义务，另一方面保留书面证据。

  3、至于是否属于保修期问题，其实可双方共同去当地建设行政主管部门咨询解决。

  对于一方认为是保修期后的问题，另一方认为不是保修期的问题。当地主管部门明确属于保修期，这就好办了；如主管部门确认不属于保修期，问题也有办法解决的。这样解决就简单多了。

  4、行业习惯做法：

  （1）、通常按合同规定的时间为准，无论有无发生过保修，如果过了合同规定保修期的时间，均表示保修期满，建设单位付清施工单位保修金。当然，遇特殊情况，双方可另行友好协商解决。

  （2）、无论保修期内外，建设单位通知维修，施工单位都应积极响应，及时去维修，只是可能会协商关于保修期外的维修费问题。

  目前只有北京市的地方规定《北京市建设工程质量条例》第五十四条对此有明确规定：在建设工程保修期限内，经维修的部位保修期限自所有权人和相关单位验收合格之日起重新计算。

  5、摘选：中华人民共和国建设部令第80号《房屋建筑工程质量保修办法》：

  第九条　房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。

  二、施工单位B公司：

  1、B公司收到A公司通知后，理应积极响应，及时维修，不得拒绝。至于是否属保修期，可按前述办法，双方共同去当地建设行政主管部门咨询确认或友好协商解决。所以，直接拒绝维修的做法是错误的。

  2、如经主管部门确认属保修期，则无话可说，继续履行保修义务；如经确认，不属保修期，则双方另行友好协商维修费用。

  三、关于如何处理屋面维修后的保修问题？

  ——其实，这问题的根源主要在于设计采用的防水方法、防水材料与施工方法。

  1、如果设计采用合理的防水方法，优质的防水材料，施工单位施工时合理施工，则基本可一劳永逸，不渗不漏。否则，等到发生渗漏后，再去维修，都很难处理得完美了。防患于未然便是最好的方法！

  2、屋面维修后的保修问题，是一个比较令人头疼的老大难问题，一般，双方友好协商沟通，寻求最佳解决办法才是好办法，某些时候，其实，退一步海阔天高！

  3、现实中，有的房地产公司为抢工期，严重压缩工期，严令施工单位不顾冬雨时间的不合理施工时机，快速进行防水工程施工，自然给防水工程施工质量带来一定的隐患。

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  2021-10-15 12:02 黄盛润 客户经理

  法律对此并未明确禁止，如果建设单位与施工单位进行了约定，所指定的班组及其成员满足相关资格条件，依法办理相关手续，也未尝不可。
  但这个问题的实际操作并不简单，关键也不在于班组是不是建设单位指定的。依照工程建设现行的法律、法规，工程建设中的承发包主体必须是法人或者合法登记的组织。而现实中工程施工中的所谓“班组”大部分是“包工头”组织的劳动力集合，偶尔也有工人临时组成的合伙，一般都未经合法登记，不具备法定的承包资格。施工单位通常的解决办法两种，一是直接与班组成员建立劳动关系，当作自己的员工进行管理；二是纳入劳务企业，同劳务企业签订劳务分包合同，建立劳务分包关系。对于建设单位指定的班组，恐怕也只能循这两条途径处理。
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  2021-10-15 11:59 龚尚英 客户经理

  自2010年以来，南京建邺区法院受理了建筑工程施工合同纠纷63件，建筑工程领域的买卖合同纠纷46件、租赁合同纠纷78件。在这些建设工程领域的案件中，各地各级法院存在很大差异，造成裁判尺度不一，影响司法的权威性。

  当前，随着各地城市化建设的加速，建筑工程领域的涉诉矛盾纠纷处于高位运行状态，自2010年以来，江苏省南京市建邺区人民法院受理了建筑工程施工合同纠纷63件，建筑工程领域的买卖合同纠纷46件、租赁合同纠纷78件。在这些建设工程领域的案件中，存在大量违法分包、转包等严重扰乱市场秩序的情形，当发生建筑材料、设备等买卖、租赁欠款纠纷时，对承担付款义务的主体、责任分担，以及表见代理如何认定等问题的处理，各地各级法院存在很大差异，造成裁判尺度不一，严重影响司法的权威性，亦不利于构建健康、稳定的建设市场交易秩序。

  一、存在的问题及特点

  1、违法分包、转包现象严重。在法院受理的此类案件中，普遍存在建设工程总承包方承包工程后，进行违法分包、转包甚至层层分包、转包的情况，导致市场秩序混乱、法律关系复杂，也是导致偷工减料、工程质量低劣的重要因素。在我院受理的涉及建设工程的187件纠纷中，存在违法分包、转包的有123件，约占所有建设工程类案件的2/3。

  为了规避法律、法规，有的当事方在签订合同时对合同名称进行规避处理，如《某项目劳务施工合同》、《某工程合作协议》等，还有的实际施工方与总承包人、合法分包人未签订书面合同或借用他人名义签订合同，或者合同仅加盖公司的项目专用章、资料专用章，甚至加盖虚假印章等情形，但是实质上均是对工程进行违法分包、转包。

  2、权利人索要欠款困难。实际施工方（其中很大一部分是没有施工资质的包工头）以转（分）包人、承包人或者个人名义，对外签订建筑材料、设备的买卖、租赁合同，而出卖方、出租方又怠于或疏于对合同主体的审查，当建设工程施工结束后，实际施工方采用躲避、恶意拖欠等方式拒付货款或租赁款，而总包方以及上一级违法分包、转包单位以合同上印章虚假、未加该单位印章等为由，以合同相对性进行抗辩拒绝付款，给债权人维护权益造成困难。

  3、不同法院处理结果不一。对于卖方、出租方起诉要求给付欠款的案件，有的法院只判决签订或履行合同的包工头承担付款责任；有的适用表见代理的规定，判决在工地的实际施工方承担付款责任；有的判决实际施工方承担付款责任，并以违法分包、转包方对工地未尽管理义务为由，判决其他违法分包、转包方承担连带清偿责任；

  还有的判决违法分包、转包方承担清偿责任，发包方在欠付工程款的范围内承担连带或补充责任。另外，对于权利人只起诉实际施工方，应否追加所有的违法分包、转包方及发包方为被告，各地法院也意见不一。

  二、原因分析

  1、利益驱使、监督不到位。在建筑领域，建设单位通过合法途径将工程总承包给有资质的建筑公司，可这些建筑公司出于经营成本以及利益最大化等因素的考虑，在公司本身并没有充足建筑队伍和机器设备的情况下，分包、转包，甚至层层转包、分包应运而生，转包人或违法分包人高价引进、低价转出，从中赚取所谓的管理费，由于在实践中缺乏有力的监督、惩罚措施不到位，使得这种乱象屡禁不止。

  2、法律法规不完善、指引性文件或判例缺乏。虽然《中华人民共和国建筑法》以及最高人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确禁止转包和违法分包，并对建设工程施工合同无效情形及结算方式进行了规定，但是这些规定主要针对建设工程内部结算，对于施工方对外从事买卖、租赁等行为的责任承担问题，尚无完善的权威性规范文件，最高人民法院、上级法院也缺乏处理类似纠纷的案例指引。

  3、各级法院不同业务条线审判思维、裁判尺度不一。建设工程领域相关的材料买卖和设备租赁合同纠纷在一审中一般被作为传统民事案件，如属于自然人主体之诉，大多由基层法院民一庭或人民法庭审理，单位之间的诉讼，则作为商事案件由民二庭审理。

  但在二审阶段，此类案件一般由受理建设工程案件或商事案件的专门庭室审理。对基层法院民一、法庭进行日常业务指导的主要由上级法院的民一庭负责，而民事和商事审判在审理思维、裁判尺度把握上有一定的差异，对法律规定和原则的理解与认识也不尽一致，一定程度上影响了业务沟通和指导的质量。

  例如，部分基层法院以违法分包、转包方对工地未尽管理义务为由，判令所有违法分包、转包方对材料、设备等欠款承担连带或补充清偿责任，但二审根据合同相对性原则，对一审判决予以改判，仅要求实际施工方承担付款责任。

  三、应对措施与立法建议

  1、加强行政执法和法制宣传。各地建设行政主管部门应切实履行行政监督职责，对建设工程领域的违法分包、转包现象依法予以严厉处罚，对于发生过违法分包、转包的企业和个人，应记入企业或个人的信用档案并进行公示，加大违法行为人的违法成本。对于违法分包、转包行为的危害性和法律后果，行政执法单位和司法机构应加大宣传力度，并结合法院案件审理情况及时向相关主管部门、企业发出司法建议，增强全社会的法律意识，规范建筑市场秩序。

  2、提高专业化审判水平。对于所有涉及建设工程的所有相关案件，基层法院和中级法院均可设立专门的业务庭进行专业化审理，二审法院对于此类上诉案件归口管理，达到有效沟通、及时指导的效果。

  对于暂时无法设立专门业务庭室的法院，可先行成立审理此类纠纷的专业合议庭，上级法院也可定期对审理该类纠纷的法官进行业务培训，从而增强对妥善处理此类纠纷的裁判能力。

  3、完善立法，统一建设工程领域各类案件的法律适用，明确违法行为人的责任承担。建议最高人民法院或省高院制定相关实施意见，规范对该类纠纷的处理方式，统一法律适用和司法裁判尺度，避免“同案不同判”的现象发生。

  以规范整个建筑市场秩序、打击违法分包和转包现象为出发点，适当突破合同相对性原则，当欠款纠纷发生时，各违法分包、转包人应为其违法行为产生的一系列后果承担相应责任，参照工程款结算的原则和规范，由法院判令买卖、租赁合同以外的总承包人、违法分包人、转包人对欠款承担连带或补充清偿责任，发包方在未支付工程款范围内承担清偿责任。

  否则，合法承包人或具有相应建筑管理资质、工程施工资质的单位，将工程进行违法分包、转包，却不履行相应的工地、工程上的管理义务，也不承担相应的民事责任，只是坐收渔利，这样不利于保护正常的买卖、租赁市场交易秩序，也等于变相地鼓励了非法的转包行为。
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  2021-10-15 11:56 赵顺财 客户经理

  建设单位在签订工程总承包合同的全过程主要包含以下几个部分：
  一是合同总体策划阶段，二是招投标阶段，三是签订建设工程施工合同阶段，四是履行建设工程施工合同阶段，五是纠纷处理阶段。
  一、合同签订前应注意事项.
  在合同签订前的联系、磋商阶段,勘察、设计工程承包人应对工程业主（发包人）及工程本身情况要作详尽的调查。比如工程的真实性、可靠性以及业主的资信情况，工程审批手续是否完备等等。只有在工程业主资信可靠、工程合法、手续完备的条件下，与之签订合同，己方的合同权利才能得到充分的保障。另外，一些不法分子也往往利用承包人急于取得工程的心理，编造虚假的工程信息，伪造审批文件，进行诈骗活动。
  二、合同签订阶段应注意的事项
  1、招投标问题
  最高院（法释[2004]14号）明确规定“建设工程必须招标而未进行招标或者中标无效的,建设工程施工合同无效。”建设施工企业(承包人)首先要清楚了解必须招标的建设工程的范围,依法进行招投标活动。
  根据《中华人民共和国招标投标法》《工程建设项目施工招标投标办法》的规定，必须进行招标的建设工程项目包括:
  （一）大型基础设施 、公用事业等关系社会公众利益、公众安全等项目;
  （二）国家发展计划部门确定的国家重点建设项目和各省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点建设项目,以及全部使用国有资金投资或国有资金占控股或主导地位或者国家融资的项目;
  （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
  可以不进行招标的项目有:
  （一）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的;
  （二）属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的;
  （三）施工主要技术采用特定的专利或专有技术的;
  （四）施工企业自建自用的工程,且该施工企业资质等级符合工程要求的;
  （五）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程,原中标人仍具备承包能力的。
  2、合同备案
  目前，我国政府对建设工程的招标、投标以及合同的签订实行备案制度，即招标文件备案、招投标情况备案以及施工合同备案。
  根据《招标投标法》第46条的规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
  三、合同的效力问题上应注意事项
  1、无效的建设工程施工合同。
  一般而言双方当事人依法就其真实意思一致表示达成的协议即成立生效，但法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《合同法》第五十二条规定了合同无效的法定情形：
  （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的；
  （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
  （三）以合法形式掩盖非法目的；
  （四）损害社会公共利益；
  （五）违反法律、行政法规的强制性规定。
  最高院（法释[2004]14号）司法解释专门对“违反法律、法规强制性规定”导致合同无效的情形作了五种概括：
  （一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；
  （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
  （三）承包人转包建设工程的；
  （四）承包人违法分包建设工程的；
  （五）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
  2、垫资条款的效力问题
  我国目前的建设市场，施工单位垫资承包已经相当普遍。实际上，国际建设市场是存在垫资的，为业主提供融资服务国际承包商综合实力竞争的重要领域。随着我国加入WTO国内建筑市场的开放，过去司法实践人民法院认定含有垫资内容的施工合同条款无效的做法既脱离的现实情况又不符国际惯例，为此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条第1款规定“当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”
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  2021-10-15 11:53 龚小芹 客户经理

  有效。
  题目里“陕西某施工单位与建设单位签订建设工程施工合同（建设单位发出要约）。双方签字盖章并进行了公证。”才是干货，其他文字都是和问题没什么关系的。
  合同成立的要件都满足，而且既然已经公证了，并且公证书和公证程序都没人提出异议，就说明合同本身是合乎合同法规定（无违法条款、欺诈条款、违反公序良俗等等）并且双方自愿的，所以是有效的。